Trata-se de análise acerca de julgado do STJ que aborda tema novo dentro da responsabilidade civil, assunto recente, denominado: “Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance”....
15 1. BREVE INTRODUÇÃO À RESPONSABILIDADE CIVIL Trata-se de análise acerca de julgado do STJ que aborda tema novo dentro da responsabilidade civil, assunto recente, denominado: “Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance”. Todavia, antes de qualquer aprofundamento técnico-acadêmico ao cerne do julgado ora acostado faz-se necessário relembrar, em breves pinceladas, o que vem a ser responsabilidade civil. Responsabilidade Civil é parte integrante do direito obrigacional. Insta salientar o que preconiza o artigo 927 do Código Civil de 2002: Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. É cediço, por preclaro; e em regra, que não há responsabilidade sem a verificação efetiva do dano. O dano é elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja este verificado por conta de ato ilícito perpetrado, ou em virtude de inadimplemento contratual; conforme especificado na legislação. Os pressupostos da responsabilidade civil, segundo Cretella Jr, são: a) aquele que infringe a norma; b) a vitima da quebra; c) o nexo causal entre o agente e a irregularidade; d) prejuízo ocasionado – o dano – a fim de que se proceda à reparação, ou seja, tanto quanto possível ao reingresso do prejudicado no “statu quo ante” ao da produção do desequilíbrio patrimonial. Assim, mediante tais premissas, conclui-se que a responsabilidade civil é a consequência jurídica e patrimonial do descumprimento de uma obrigação. 16 2. ESCORÇO HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE E PONTOS POSITIVOS DO JULGADO EM ANÁLISE Para início de qualquer tessitura acerca da aplicação da; ainda incipiente, teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, promovida no julgado ora acostado, urge esclarecer, para fins acadêmicos, e vislumbrando dissecar o tema abordado pela Egrégia Corte, como se deu o surgimento e aperfeiçoamento de tal teoria, bem como, prioritariamente, em que consiste e em que situações podem ser aventadas sua aplicação. A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance iniciou-se na França, em virtude da admissão pela doutrina e jurisprudência da existência, em alguns casos específicos, de um dano diverso do resultado final da conduta lesiva, diferente da simples e comum perda da vantagem esperada em virtude de dano perpetrado, passando-se a cogitar, e de fato aplicar, em determinadas situações, a responsabilização pela perda da possibilidade de obter a vantagem esperada, ou seja, promovendo indubitável distinção entre o resultado obtido e a possibilidade de auferí-lo. Importante destacar que, para os franceses, o termo chance significa; em acepção jurídica, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda, por isto a adoção da denominação: “perda de uma chance”, entretanto, conforme entende o Profº. Dr. Sérgio Savi1 , bem como outros doutrinadores, em nosso vernáculo, o termo chance deveria ser substituído pelo termo: “oportunidade”, haja vista adequarse melhor à ilustração do intento perquirido. Bem assim, corroborando tal entendimento, e destacando como primeiro ponto positivo do julgado trazido à analise, veja-se o texto da ementa do mesmo: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE 1 SAVI, Responsabilidade civil por perda de uma chance. Editora Atlas S.A., 2006. pg. 03. 17 TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. Neste esteira, observe-se ainda o que dispõe o dicionário da língua portuguesa “Houaiss”2 , e o vocabulário jurídico “De Plácido e Silva”3 , com relação ao significado da predita palavra, respectivamente: o.por.tu.ni.da.de s.f. 1. ocasião favorável à realização de algo (esperei muito por essa oportunidade). oportunidade. Derivado do latim opportunitas, de opportunus, (cômodo, propício), entende-se a ocasião própria, o momento favorável, o instante apropriado para que se faça alguma coisa . Neste sentido, pois, a oportunidade é a ocasião chegada, a ocasião indicada, na qual deve ser executado o que mister fazer... Assim, com a repercussão dos julgados franceses e intensa discussão doutrinária acerca do tema, a referida teoria passou a repercutir em outros países da Europa. Na Itália, recebeu manifestações favoráveis de importantes juristas, como Adriano de Cupis e Maurizio Bocchiola. A princípio, alguns doutrinadores italianos citando como exemplo o caso de cavalo que deixou de competir um grande prêmio por culpa do jóquei que não compareceu, entendiam que a responsabilidade civil por perda de uma chance era parte integrante dos lucros cessantes, devendo o jóquei culpado ser condenado a indenizar o prêmio total da corrida. Em análise diferente Adriano De Cupis pondera que a prova absoluta da vitória do cavalo no referido prêmio resta totalmente incerta, haja vista tratar-se de evento futuro – “La vittoria è assolutamente incerta” –, entretanto, a possibilidade de 2 HOUAISS, Antônio. Minidicionário Houaiss da língua portuguesa, 2ª edição, 2004, Editora Objetiva. RJ. 3 DE PLACIDO E SILVA Vocabulário Jurídico. 27ª edição. Editora Forense. RJ. 18 vitória já existia ao tempo do fato em virtude do qual foi excluída, tratando-se desta forma não de lucro cessante, mas de dano emergente, em razão da possibilidade que restou frustrada, entendendo ter a oportunidade, por si só, valor indenizável.4 Desta forma irrefutável que a mudança de enquadramento sustentada viabiliza a indenizabilidade do dano, vez que ao considerar-se a perda da chance como dano emergente; face a perda da chance de vitória no caso citado, e não da vitória propriamente dita, eliminam-se as dúvidas acerca da certeza do dano - haja vista que a vitória poderia simplesmente não ocorrer -, facilitando, inclusive, a prova do mesmo, e da existência do nexo causal entre o ato do ofensor e o dano. Observa ainda Adriano de Cupis, em outro exemplo clássico; do advogado que perdeu prazo para recorrer, tolhendo de seu cliente o direito da apreciação de sua causa pelo Tribunal, que, mesmo nesse caso, entendendo-se a perda de uma chance como lucro cessante, não seria possível saber, com certeza, se o recurso seria ao final provido, sendo o dano meramente hipotético, situação diversa do que ocorreria se entendêssemos que se trata de dano emergente, haja vista preenchimento do requisito “certeza” para o surgimento do dever de indenizar. Com a indiscutível efervescência da teoria passou-se a adotar outras importantes premissas para adequada compreensão de sua aplicação; também defendidas por De Cupis, como: “a chance deverá sempre ter valor menor que a vitória futura”, e “deverá trata-se de oportunidade fundada e real”. Ainda quanto aos limites para a aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance pelo ordenamento italiano, entendiam que a chance só seria considerada séria e real quando a probabilidade de obtenção da vantagem esperada fosse superior a 50% (cinquenta por cento). No Brasil, dada a repercussão do tema, e em virtude da similaridade do sistema de responsabilidade civil com o adotado pelo Código Civil Francês, e também com o sistema italiano, tenha-se em mente a cláusula geral de responsabilidade civil – art. 186 do CC –, os tribunais vêm aplicando a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance em alguns casos, tais como: o caso 4 DE CUPIS, Adriano. Il Dano: teoria generale della responsabilitá civile, 2º ed., 2 v., Milano: Giuffré, 1996. 19 do advogado que perde prazo para recurso, ou mesmo para o próprio aforamento da ação, privando o cliente da possibilidade de apreciação da seu pleito, o caso do médico que não ministra o tratamento adequado ao paciente que vem a falecer sem a oportunidade de ter o tratamento específico. Oportuno é destacar ainda que, alguns julgados brasileiros vêm enquadrando a responsabilidade civil por perda de uma chance até como modalidade de dano moral, veja-se como exemplo o acórdão dos Embargos Infringentes nº.598164077, julgado pelo 1º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde candidato à concurso público que teve prova extraviada obteve a indenização por danos morais, pela perda da chance concreta de lograr aprovação no certame e ser nomeado. Casos concretos à parte, ainda existe certa divergência em nosso ordenamento em classificar a responsabilidade civil por perda de uma chance; quando vista como dano material, como dano emergente, entendendo alguns doutrinadores que se trata de lucro cessante, sem considerar o resultado deste entendimento quando se falar da análise da certeza do dano, de modo que, por outro prisma, entendendo-se como dano emergente, falar-se-á da perda da atual possibilidade de se alcançar a vantagem esperada, ou seja, a simples perda da chance já configura o dano. Noutra extremidade, há de se salientar, inclusive como citado no julgado, doutrinadores como os ilustres professores Sílvio de Salvo Venosa e Maria Helena Diniz, que colocam a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, argumentando que o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento. Assevera, também, o professor Gustavo René Nicolau5 que: “A perda de uma chance resume-se a uma possibilidade de benefício que a parte teria e que lhe foi tolhida por conta de um ilícito da outra parte. Não chega a ser um lucro cessante, visto que este já estaria consolidado no patrimônio, ao passo que a perda de uma chance refere-se a uma possibilidade, e esta possibilidade tem valor jurídico, é protegida pelo direito, e indenizável, na hipótese de sua violação. 5 ESCOLA PAULISTA DE DIREITO – EPD, 21/05/2009. SP 20 Exsurge aclarar a importância da adoção da referida teoria no ordenamento jurídico brasileiro como corolário da evolução da própria responsabilidade civil nos moldes em que foi concebida, ou seja, plena indenizabilidade dos danos perpetrados, inclusive tendo como ponto basilar a própria cláusula geral de responsabilidade civil alhures citada. Pelo exposto, no que pertine ao julgado trazido à baila; resultado de recurso especial interposto por uma das empresas do grupo “Sílvio Santos Santos”, contra acórdão que manteve decisão desfavorável em ação de indenização logrando obter ressarcimento por danos perpetrados, em que fora condenada ao pagamento máximo, em virtude da impropriedade da pergunta promovida no programa denominado: “Show do Milhão”, que resultou na perda da chance da requerente obter o prêmio total oferecido; tendo em vista ainda o fato de ter a mesma acertado todas as questões precedentes, se faz necessário destacar, com estribo na teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, diversos outros pontos irretorquivelmente positivos, tanto na aplicação da teoria, como para a evolução substancial da responsabilidade civil neste particular. Indubitavelmente, a partir de prévia análise do julgado em questão, e com base no que fora dito, vê-se que se trata, claramente, de caso de aplicação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, uma vez que a requerente/recorrida fora, por culpa da requerida/recorrente, tolhida da possibilidade de obter o prêmio máximo do programa, vez que a pergunta formulada, nos moldes em que foi feita, ressalte-se ainda, quem sabe, propositalmente, foi formulada erroneamente. No primeiro pólo, como delineado no corpo da decisão analisada, não há dúvida de que a pergunta formulada não encontrava resposta na Constituição Federal de 1.988 como sugeria; quiçá, talvez tivesse resposta correta, restando evidente que a requente não poderia responder a questão; muito embora fosse, como asseverado no teor do julgado, “pessoa com saber enciclopédico”, de modo que lhe foi retirada a oportunidade de obter o prêmio máximo do programa por inequívoca conduta lesiva. 21 Ademais, em consonância com a evolução do própria teoria, também não se pode olvidar que a requerente, até então, tinha acertado todas as perguntas anteriores, de modo que a “probabilidade” de acertar a questão derradeira era inescondível, não fosse o fato da questão não ter resposta, observando, até este ponto, perfeita aplicação da teoria objeto da discussão. Ainda, há de se observar; como destaca Rafael Peteffi da Silva6 , que a indenização por perda de uma chance não escapa das condições elementares do direito comum, como a prova do dano e nexo causal, também preclaros na decisão. Nesse sentido, também perfeitamente perceptível no caso em tela o nexo de causalidade. Impende, por tudo, destacar que, exsurge fundamentalmente escorreita; dados os princípios ínsitos à teoria da perda de uma chance, a decisão do STJ em minorar o valor da indenização anteriormente fixada no total da vantagem esperada, vez que se fala na perda da chance/oportunidade de obter a vantagem, de ganhar o prêmio, e não na perda do prêmio propriamente, o que significa dizer que o dano causado, e, portanto indenizável, é a perda da oportunidade, que já se encontrava na esfera patrimonial da recorrida na ocasião da conduta lesiva. Sendo assim, o critério matemático acolhido para quantificar o valor da chance, guarda, sem sobra de dúvidas, fundamento com o escopo da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, todavia, como se abordará no tópico seguinte, talvez as peculiaridades do caso reclamassem uma análise mais específica das reais probabilidades da recorrida. Em que pese a repercussão deste julgado no “mundo jurídico”, irrefutável asseverar sua importância para o enfrentamento e aplicação desta nova teoria em nosso cotidiano forense, haja vista ainda, que em nosso ordenamento a questão é objeto de acaloradas discussões e divergências, entretanto, não se pode deixar de enaltecer a decisão do STJ neste recurso especial que, inobstante a pequenas diferenças com o nosso humilde entendimento; diferenças estas que abordaremos no item seguinte - com todo o acatamento que se faz necessário -, abordou com brilhantismo intrincado tema, objeto de divergências na própria doutrina brasileira, e 6 SILVA, Rafael Peteffi da. Novo Código Civil. Questões Controvertidas. vl. 05, pg. 447, 448. Editora Método. 2006. 22 mundial. Ponto finalizando, vê-se que a decisão traz preponderantemente mais pontos positivos do que se pode observar, sem contar a extremada relevância que detém, porém, “data maxima venia”, passa-se a seguir aos aspectos do julgado que colidem com o nosso entendimento. 23 3. ASPECTOS NEGATIVOS DO JULGADO ANALISADO No caso do julgado em questão, deve-se, primeiramente, observar as peculiaridades que cercam os fatos, de modo a encontrar pontos que mereçam análise mais detida e aprofundada. Nesta esteira, há de se observar; como destacado pelo próprio julgado, que a autora foi qualificada como: “uma pessoa de rara inteligência e conhecimento enciclopédico”, haja vista, inclusive, ter logrado êxito nas respostas de todas as perguntas formuladas até a questão derradeira, a “pergunta do milhão”, acumulando R$.500.000.00, desta forma; conforme entendemos, em hipótese alguma, poder-seia “engessar” as possibilidades que detinha a autora ao prêmio máximo oferecido, vez que conforme demonstrado ao longo do programa, a mesma contava com muito mais do que uma simples expectativa; de modo que, repousa aí, nossa primeira crítica ao julgado. Verifica-se que o fato do nobre julgador lhe ter atribuído o valor de R$.125.000,00, com a alegação de que: “(...) a indenização não pode ser tal como pretende a autora, ou seja, o prêmio total de 1 milhão de reais, porque isso somente ocorreria se ela tivesse acertado a pergunta formulada no programa. A lei estabelecer claramente que os mesmo lucros cessantes abrangem o que razoavelmente o interessado deixou de lucrar. É a regra do artigo.1059 do Código Civil de 1916(...)”, muito embora possa demonstrar certa razoabilidade, não atende, plenamente, à realidade dos fatos, haja vista que as possibilidades da autora não se resumiam a mera probabilidade matemática. Isso porque, grosso modo, a probabilidade de ¼ (um quatro) de chance, devido ao fato da pergunta ter apenas quatro alternativas, poderia ser aplicada a 24 qualquer pessoa; inclusive desprovida de conhecimento, vez que bastaria apenas apontar a resposta que entendesse correta dentre as elencadas, todavia, pelo histórico da autora durante o programa, a mesma conclusão não lhe faria justiça, pois até então acertara todas as questões anteriores, merecendo assim, a nosso ver, uma montante maior do que recebera. Ainda assim, frise-se que, a perda de uma chance consiste no fato de que a autora perdeu a oportunidade de tentar realmente acertar a pergunta que lhe daria o prêmio maior, sendo que a perda dessa oportunidade se deu devido à má formulação da questão, tratando-se de fato de uma pergunta irrespondível. Assim, verificando que a pergunta formulada não teria uma resposta, podemos entender que a autora sofreu um dano positivo, ou seja, tal pleito ocasionou um dano emergente. Ademais, se a pergunta formulada possuísse uma resposta, é indiscutível que probabilidade da autora acertá-la; considerando o contexto, seria maior do qualquer outra pessoa em seu lugar. Ainda, analisando a conduta da autora, entendemos que lhe faria justiça, ao menos, 50% do valor perquirido, haja vista tratar-se de pessoa com conhecimento acima do comum, conhecimento este demonstrado no decorrer do programa, sendo indiscutível a incorporação da oportunidade em seu patrimônio. Noutro pólo, convém reforçar outro aspecto que, muito embora ainda seja controvertido na doutrina brasileira, entendemos, “data venia”, deveria ser aplicado de outra forma, a saber: a configuração da responsabilidade civil por perda de uma chance como modalidade de lucro cessante, vez que, conforme demonstrado no tópico 2, a perfeita e mais pacífica comprovação do dano nestes casos, se daria se considerássemos este como modalidade de dano emergente, vez que a simples perda da oportunidade “robusta”, importaria, por si só, uma diminuição patrimonial ao lesado, vez que deve-se entender que, a oportunidade quando gerada já faz parte do patrimônio afetado. 25 4. CONCLUSÃO Com a análise do referido julgado, e com fundamento nos diversos posicionamentos jurídicos mencionados, de diferentes ordenamentos inclusive, concluímos, primeiramente, que a responsabilidade civil por perda de uma chance, independente da classificação que receba; integrante dos lucros cessantes, danos emergentes, ou mesmo de uma nova categoria, vem, indiscutivelmente, sendo aplicada em diversos países, com base na plena reparabilidade do dano, representando imensurável evolução da responsabilidade civil como um todo, outrossim, ponto pacífico também; em todos os ordenamentos, o que se indeniza é a perda da oportunidade, e não a própria vantagem esperada, como demonstra-se claramente no julgado em questão. Ademais, como abordado anteriormente, deve-se analisar, a cada caso, o montante mais apropriado para se fazer jus ao dano cometido, analisando-se a robustez e seriedade da oportunidade perdida, haja vista que, conforme nosso entendimento, a oportunidade por si só já contém valor patrimonial expresso, não podendo falar-se em mera e eventual hipótese. Noutro enfoque, muito embora ainda existam divergências de conceituação, não se pode repudiar o entendimento de que a classificação que melhor comporta, ou viabiliza, a indenizabilidade do dano nestas circunstâncias é a de dano emergente, face a sua mais fácil demonstração; que não esbarra na incerteza que implicaria tratá-la como lucro cessante, atribuindo-se assim valor à oportunidade em si, que simplesmente impossibilitada por conduta lesiva, resulte em dano, causando o dever de indenizar, obedecidas as peculiaridades de cada caso. Mais uma vez deve-se ressaltar, por tudo, tendo em mente as peculiaridades do julgado analisado, e a crescente evolução do tema em nossos tribunais, a excelente decisão proferida pelo STJ; com ressalva apenas pelo acolhimento do valor final indenizado; que entendemos que deveria ter sido maior, ante as probabilidades reais da recorrida. Por tudo, não há dúvidas que o tema ainda demandará muitas discussões, 26 principalmente no que concerne a conceituação e equânime aplicação, contudo, a evolução crescente de tal teoria é inevitável nos moldes atuais, visando a plena reparabilidade dos danos, em conformidade com nosso ordenamento. 27 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS DE CUPIS, Adriano. Il Dano: teoria generale della responsabilitá civile, 2º ed., 2 v., Milano: Giuffré, 1996. DE PLACIDO E SILVA Vocabulário Jurídico. 27ª edição. Editora Forense. RJ. HOUAISS, Antônio. Minidicionário Houaiss da língua portuguesa, 2ª edição, 2004, Editora Objetiva. RJ. NICOLAU, Gustavo René - ESCOLA PAULISTA DE DIREITO – EPD, aula de: 21/05/2009-SP. SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. Editora Atlas S.A., 2006, pg. 03. SILVA, Rafael Peteffi. Novo Código Civil. Questões Controvertidas. vl.05. Editora Método. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 6ªedição. Editora Revista dos Tribunais. 2004. VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil - Responsabilidade Civil – 8ª edição – Editora Atlas.